كتاب مجلة مجمع الفقه الإسلامي

ونحن بعد فرضنا إمضاء الشارع لهذا الضمان الجعلي العقلاني، يترتب عليه اشتغال ذمة البنك بقيمة (ضمان أداء الشرط) على تقدير تلف أداء الشرط.

وعلى هذا الأساس يصح خطاب الضمان من البنك في المقام (١)

ويمكن توضيح الضمان بالمعنى المتقدم بصورة عرفية: بأن ندعي بأن معنى الضمان من قبل البنك للمقاول هو تحمل البنك للعمل بالشرط إذا تخلف المقاول عن التزاماته وبالشرط معاً، ولا يفهم العرف إلا هذا التحمل عند ضمان البنك لأداء المقاول الشرط الذي له مالية، عند تخلف المقاول.

ولكنا نلاحظ كما ذكر السيد الشهيد الصدر: وجود فرق دقيق بين توضيح الضمان بالوجه الفني وتوضيح الضمان بالوجه العرفي والفرق هو:

أن صاحب الشرط (الداعي إلى المناقصة) بناء على المعنى العرفي ليس له مطالبة البنك بإقناع المقاول بالأداء وإنما له على تقدير امتناع المقاول أن يغرم البنك قيمة ما تعهد به.

أما بناء على المعنى الفني، فلصاحب الشرط مطالبة البنك بإقناع المقاول بالأداء (٢)

ولعل وجه هذا الفرق يكمن في أن المعنى الفني للضمان إنما يتم تلف الشرط على المشروط له ولا يتحقق التلف إلا عند امتناع المقاول عن الأداء رغم الحث على إقناعه بالعمل بالشرط.

ملاحظة: لا حاجة إلى التنبيه إلى عدم صحة خطاب الضمان لو كان بقدر قيمة العملية أو أكثر منها؛ لأنه يؤول إلى حصول الداعي إلى المناقصة إلى العوض والمعوض وهو بمعنى الشراء أو الحصول على الخدمة بدون ثمن.

هل يصح للبنك أن يأخذ عمولة على خطاب الضمان؟

تقدم أن التأمين المالي الذي يأخذه الداعي إلى المناقصة مثلاً قد تطور إلى الضمان البنكي المتمثل في (خطاب الضمان) الذي يصدره البنك ويتحمل فيه مسؤولية ما ينجم من تقصير المناقص تجاه مسؤوليته وواجباته حيال الطرف الآخر.

(١) راجع للتوسع البنك اللاربوي في الإسلام / للشهيد الصدر/ ص ٢٣٩ مع تعمق أكثر.
(٢) البنك اللاربوي في الإسلام / للشهيد الصدر/ ص ٢٤٠-٢٤١.