كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

فيهما؛ لأن الهبة عقد يزيل فلم يفتقر إلى الإذن لقوته, والرهن لا يزيل الملك فافتقر إلى الإذن لضعفه, وهذا ضعيف؛ بدليل استوائها في الافتقار إلى الإذن إذا لم تكن العين في يده.

وقيل: فيهما قولان, [و] وجه عدم الافتقار: أنه لما لم يفتقر إلى نقل مستأنف [لم يفتقر إلى إذن مستأنف] , ووجه الافتقار –وهو الصحيح -: ما تقدم. والفرق بين الاحتياج إلى [الإذن دون النقل] أن النقل يراد ليصير في يده وذلك موجود, والإذن يراد ليتميز قبض الهبة والرهن من قبض الوديعة والعارية والغصب, وذلك لا يحصل إلا بالإذن, وهذه طريقة أبي إسحاق, وأكثر الأصحاب –كما حكاه الماوردي –وقد تقدم في الرهن تفاريع ذلك؛ فليطلب منه.

قال: وإن مات الواهب قبل القبض قام الوارث مقامه: إن شاء أقبض, وإن شاء لم يقبض يعني: ولا يبطل العقد؛ لأن الهبة عقد يئول إلى اللزوم فلم ينفسخ بالموت؛ كالمبيع المشروط فيه الخيار, وهذا ما عليه أكثر الأصحاب, وحكاه القاضي الحسين عن النص.

وقيل: ينفسخ العقد؛ لأنها جائزة قبل القبض فانفسخت بالموت كالوكالة والشركة.

قال: وليس بشيء؛ لما ذكرناه, ويخالف الوكالة الشركة؛ لأنهما لا يئولان إلى اللزوم.

وقال بعض أصحابنا: محل جريان الخلاف إذا قلنا: بحصول الملك بنفس العقد إذا وجد القبض, أما إذا قلنا: لا يحصل الملك إلا عقيب القبض, بطل بلا خلاف؛ كما لو مات بين الإيجاب والقبول.

[و] قال الرافعي: والخلاف في الأصل يجري فيما لو مات الموهوب له قبل