كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

الذي يتعلق به مصلحتها: كنشر الثوب، وفرش البسط، مشي الدابة إذا خشي عليها الزمانة – فلا يضمن به، وإن احتاج في ذلك إلى فتح قفل وفض ختم.

وفي "التهذيب" حكاية وجه فيما إذا فتح القفل: أنه يضمن.

وعلى الأول: لو لم يفعل ذلك مع العلم به ضمن، وعن ذلك احترز الشيخ بقوله: "لينتفع بها".

قال: وإن نوى إمساكها لنفسه – أي: بعد أن قبضها – لم يضمن؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: "إِنَّ اللهَ عَفَا لأَّمتِي مَا حَدَّثَتْ بِهِ أَنْفُسَهَا"، ولأنه مال يضمنه بالإتلاف فلا يضمنه بالنية [كمال غيره، والذي] ليس بمودع عنده إذا نوى إتلافه.

قال: وقيل يضمن؛ كما إذا نوى ذلك عند القبض، وبالقياس على الملتقط إذا أمسك العين وترك التعريف، ونوى تملكه. وهذا قول ابن سريج.

والقائلون بالأول منهم من سوى بين نيته في الابتداء والانتهاء؛ فلم يضمِّنه فيهما.

ومنهم من فرق بأن النية في الابتداء اقترن بها الفعل فأثرت، بخلاف الدوام، وبهذا فرق أبو الطيب بينه وبين اللقطة من حيث إنه إنها ضمنها؛ لاقتران نيته بالفعل، وهو [تَرْكُ التعريف]، وغيره قال: لأن أمانته تثبت بالنية؛ فكذلك الضمان يكون بها، بخلاف المودع وهذا الخلاف يجري ما لو نوى أن يستعملها وإن لم يخرجها من الحرز.

وحكى الماوردي عن القاضي أبي حامد: أنه في هذه الحالة لا يضمن بهذه النية، ويضمن إذا نوى إمساكها لنفسه، وأنه لا يردها لمالكها، وصححه.

قال: وإن طالبه بها، أي: بالتمكين منها؛ إذ هو الواجب عليه كما نص [عليه] في "شرح الفروع"، وادعى الإمام فيه الوفاق.

قال: فمنعها من غير عذر – ضمن؛ لأنه متعدٍّ بترك الرد، قال الله تعالى: {إِنَّ