كتاب كفاية النبيه في شرح التنبيه

فإن منعنا الفسخ في الحال لم يكن له الرجوع بالأرش، وفي "الحاوي" حكاية وجهين:

أحدهما: [لا أرش] له، وهو مقتضى تعليل أبي علي.

والثاني -: وهو مقتضى تعليل أبي إسحاق -: له الخيار في أن يتعجل الأرش، ويسقط حقه من الرد، أو يتوقف لينظر ما يئول إليه الحال.

وفي الرافعي: أن الحكم كذلك في الإجارة إذا منعنا بيع المستأجر، فإن جوزناه، ورضي البائع به مسلوب المنفعة مدة الإجارة - ردّ عليه، وإلاَّ تعذر الردّ، وفي الأرش الوجهان، وأنهما يجريان فيما إذا تعذر الرد بغصب أو إباق، وصورته: إذا كانقد أبق في يد البائع، ثم أبق في يد المشتري كما صوره أبو الطيب، وجزم فيه بعدم الأخذ، [وأيد به أيضاً تعليل ابن أبي هريرة]، على الجزم بمنع الأخذ جرى ابن الصباغ.

والتزويج يمنع الرد بدون رضا البائع، ويوجب الأرش؛ لأنه ليس لغايته أمد معلوم، والمقاسمة إذا جرت في المشاع قبل الاطلاع على العيب هل يمنع الرد؟ إن قلنا: إنها إفراز حق؛ فلا، وإن قلنا: إنها بيع؛ فهي كما لو باع بعض المبيع، ثم وجد بالباقي عيباً.

قال: والعيب الذي يردّ به ما يعده الناس عيباً: من المرض - أي: وإن قلّ - والعمى [أي]: ولو في إحدى العينين، والجنون أي: وإن كان متقطعاً - والبرص اولجاذم - أي: وإن لم يستَحْكِمْ والبخر - أي: الناشئ من تغير المعدة - دون ما يكون من فَلَجِ الأسنان، والزنى، والسرقة، وما أشبه ذلك مثل التمكن منعمل قوم لوط أو عمله، والصُّنان الي لا يزول إلا بعلاج يخالف العادة، وفي "تعليق" القاضي الحسني أنه قال: عندي أنَّ الصنان لا يثبت الخيار.

و"اعتياد الإباق"، كما صرح به الغزالي والإمام في باب "السلم" "دون المرة الواحدة"، خلافاً لأبي علي الزجاجي، والقاضي الحسين، كما صرح به في الموضع الذي سنذكره، وهذا منهما إشارة إلى أنه لو وجد في يد البائع، ولم يوجد في يد المشتري كفى، وعلى الأول: لا يكفي، وإلى ذلك أشار في "الإشراف".